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—————————————————————————————————————————————2011-08-23 12:25:05 新浪博客 投行小兵
【一家之言，多多指教】
2010年11月29日，国家税务总局发布最新一期的《国家税务总局
税务部门现行有效、失效、废止规章目录》。其中，1997年4月28日颁布的《关于外商投资企业合并分立股权重组资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发[1997]71号）已经全文失效。鉴于此，在项目实践中一些关于外商投资企业税收优惠的问题难以把握，经咨询总结如下。
一、国税发【1997】71号文废止之前
1、经营期限十年以上的外资企业自获利年度享受“两免三减半”的税收优惠，如果期限不足十年，则需要补缴已经享受的税收优惠
根据《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条之规定：对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税，但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的，由国务院另行规定。外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。（该文已经于2008年1月1日废止）
2、上述规定的另外情况，即经营期限不超过十年也不需要补缴税收优惠
根据《关于外商投资企业合并分立股权重组资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》第五项第一款之规定：凡重组前企业的外国投资者持有的股权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用税法第八条关于补缴已免征、减征的税款的规定。（该文于2010年11月29日废止）
二、国税发【1997】71号文废止之后
其实，《外商投资企业和外国企业所得税法》早在2008年1月1日随着新企业所得税法的颁布就已经废止，出特殊情形的外资企业享受所得税优惠过渡政策之外，一般外资企业“两免三减半”税收优惠已经无从谈起。尽管如此，当时国税发【1997】71号文并没有废止，那么如果外资企业由于境内股东增资或者公开发行股票导致外资比例导致低于25%，是不用补缴曾经减征或免征的所得税。那么，在该文废止之后具体怎样执行该政策呢？是否有具体的法律依据？如果现在企业的外资比例为25%，为了保证上市之后不被追缴税款是否需要将外资比例提高至34%？
三、审核政策关注
1、这已经不单纯是一个个案问题，已经接受了多次中介机构的咨询。
2、会里不会对是否需要补缴、不补缴行不行做出实质判断，这是税务部门的职能。
3、会里会综合考量该问题对公司盈利能力及发行条件的影响，关注如果补缴是否会影响到发行人的持续盈利能力甚至是发行条件。
4、也就是说，如果当地主管税务部门不会追缴该税收优惠并且能够出具完税及合规证明，且经过测算该税收优惠不会对发行人的盈利能力产生实质影响，则该问题不会构成首发上市障碍。
四、一些疑问的解析
（一）政策依据
有的网友指出，在新企业所得税法颁布之后，税总已经出台有关政策明确了外资被动低于25%是否要补税的问题，是明确要求补缴的，主要政策依据是：
1、《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》（国税发[2008]23号）
根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发[2007]39号）的有关规定，现就外商投资企业和外国企业原执行的若干税收优惠政策取消后的税务处理问题通知如下。
（1）关于原外商投资企业的外国投资者再投资退税政策的处理
外国投资者从外商投资企业取得的税后利润直接再投资本企业增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，凡在2007年底以前完成再投资事项，并在国家工商管理部门完成变更或注册登记的，可以按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其有关规定，给予办理再投资退税。对在2007年底以前用2007年度预分配利润进行再投资的，不给予退税。
（2）关于外国企业从我国取得的利息、特许权使用费等所得免征企业所得税的处理
外国企业向我国转让专有技术或提供贷款等取得所得，凡上述事项所涉及的合同是在2007年底以前签订，且符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定免税条件，经税务机关批准给予免税的，在合同有效期内可继续给予免税，但不包括延期、补充合同或扩大的条款。各主管税务机关应做好合同执行跟踪管理工作，及时开具完税证明。
（3）关于享受定期减免税优惠的外商投资企业在2008年后条件发生变化的处理
外商投资企业按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠，2008年后，企业生产经营业务性质或经营期发生变化，导致其不符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定条件的，仍应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款。各主管税务机关在每年对这类企业进行汇算清缴时，应对其经营业务内容和经营期限等变化情况进行审核。
2、公司上市后外资部分被摊薄，如何缴纳企业所得税？
问题内容：
公司上市前外资部分占26%，享受外商投资企业过渡期“两免三减半”优惠政策，公司上市以后外资部分被摊薄，占总额的20%，因外资持股比例降到了25%以下，不能再享受“两免三减半”优惠政策。问题：1、关于这种情况是否需要补缴以前税收优惠减免的那一部分税款？
2、国税发[1997]71中有内容涉及此种情况，该文件是否失效？
回复意见：
①
该企业应补缴此前年度其已享受的定期减免税税款。
②
国税发[1997]71号文件已于2008年1月1日停止执行。
（二）小兵解析
1、对于23号文的理解
①
23号文第三项的立法旨意个人理解是这样的：《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定如果经营期限不满十年的，外资企业享受的税收优惠应该补缴，而该文于2008年1月1日废止。那就可能存在这种情形，如果某外资企业2008年1月1日之后外资突然退出导致外资比例低于25%的是否需要补税问题，此时补税的政策依据已经废止，于是颁布此文税务主管部门可以依据已经废止的那部法律来收缴税款。
②
那么外资比例被动低于25%呢？那么当时71号文应该还是有效地，71号文的第五项作为《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第八条补缴税款的特殊情形可以对抗这一条，那么同样可以对抗23号文。
③
换句话说，71号文才是是否需要补税的根本所在，这也是为什么在71号文失效之后该问题被广泛关注的原因。
2、对税总网站问答的理解
至于第二个依据国税局的问答，以小兵粗浅的经验是，如果我们去咨询税总某事项是否需要缴税或补税，一般的回复就是根据相关规定需要缴税或补税，其回复有很大的随意性。鉴于上述的原因，该回复不能作为政策依据。
五、延伸思考
小兵非常赞赏会里对该问题的解释，可以说，会里对于政策的把握延续了其对于税务问题一贯的政策：那就是证监会不会欲殂代庖替一些主管部门定规则拿意见，作为以证券发行审核和监管作为主要职能的证监会没有这个权利当然也没这个义务，他们关注的重点应该是企业是否符合发行条件以及是否有稳定的持续盈利能力。从现有案例的审核情况来看，税务问题会里关注的重点主要是：①
该税收优惠是否符合法律规定，②
是否存在被追缴的风险；③
发行人是否对该税收优惠存在重大依赖，如果被追缴是否还符合发行条件等。另外，一些社保、外汇、土地、海关等问题也都坚持这个思路，只从首发上市条件是否符合以及保护投资者利益的层面来关注这些问题。
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【备注】该文章来源于http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0102drt2.html,爱股网不对其内容负责。请各位运用独立思考的能力，去其糟粕、取其精华。 | 
发表于 2011-11-30 00:05:51
